李志浩  （中共駐馬店市委黨校    河南駐馬店    463000）

預約合同就是使當事人間產生將來訂立本約(正式合同)之債權債務的合同。2012年6月5日，最高人民法院公布了《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規定“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”此司法解釋對解決目前司法實踐中爭議頗多的（尤其是現在商品房買賣中預售、認購等）認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等協議的法律效力問題，具有重要意義，該司法解釋承認了預約的獨立契約效力。但如何理解該條司法解釋理論界司法界卻有著不同的觀點，因此對預約合同的效力進行研究具有重要意義。  

一、預約合同的發展過程。

在民法發展史上，早期的買賣合同屬于要物合同，即當事訂立合同須以標的物的實際交付作為合同成立條件，但由于多種原因在簽訂合同時標的物又不能現時交付，所以便出現了買賣預約。隨著社會的發展和法治的進步，合同自由的觀念逐漸得到承認，買賣中越來越尊重當事人的意思自治，因此買賣合同由要物合同逐漸向諾成合同演變，尤其是隨著合同自由原則的確立，各個國家買賣合同現在已成為典型的諾成合同，不再以實際交付合同標的物作為合同成立條件。合同各方達成將來買賣的合意，不再是所謂買賣預約（因為不需要以標的物的交付為條件），而是買賣合同自身（即本約合同）。沒有必要再像早期的買賣合同那樣，先訂立一個買賣預約合同，然后再根據買賣預約合同中的條款將來再訂立買賣合同本約。因此世界多數發達國家都沒有規定預約合同，同理我國《民法通則》和合同法也沒有對預約合同進行規定。但隨著市經濟的發展，尤其是隨著房地產市場以及招商引資、項目投資等等的發展，當事人先通過簽訂認購書、意向書等協議，約定在將來一定期限內簽訂正式合同，在商品房買賣領域非常普遍。但因現行我國的合同法未對預約合同作出規定，致我國經濟生活中預約合同的法律地位不明，裁判實踐中便發生了是否認可預約有效的問題，不同的法院對此問題的認識不同。因此，真對司法實踐中存在問題，最高人民法院《合同法司法解釋》明確規定：當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

二、預約合同與本約合同。

預約合同就是使當事人之間產生將來訂立正式合同的債權債務的合同。相對于預約合同，將來訂立的正式合同即為本約合同。隨著近年來預約合同越來越多的出現，理論界及司法界對預約合同一直有著不同的理解：一種認為只要是實踐中存在的只要標題或者內容中顯示有“認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄” 等字樣的均應認定為預約合同；第二種是將前述認購書、預訂書、備忘錄等看作是預約合同的各種表現形式，但這些合同并不必然就是預約合同，這些文書要認定為預約合同，依然需要符合預約合同的基本要求，從司法解釋的規定來看最高人民法院顯然也贊同第二種觀點。根據《買賣合同司法解釋》起草小組的觀點，第2條規定的預約合同，是約定將來成立一定契約的契約。要成立預約合同，應當具備合意性、約束性、確定性和期限性等四個基本特征。這種界定，主要目的是在于將預約合同和不是合同（因而沒有合同拘束力）的其它文本區別開來，同時也與本約合同區別開來。但是上述這些預約合同基本特征的概括并沒有相關的法律依據作為支撐，是否每個預約合同都必須具備這些特征值得理論界進行繼續探討。

三、預約合同的認定。

1、預約合同的范圍。

法律的意義在于實施，因此我們將預約合同和本約合同的基本概念確定以后，關鍵的問題就是如何在錯綜復雜的現實案例中來認定預約合同和本約合同。根據前文的論述，根據現在理論界及司法界的主流觀點，我們在認定是否是預約合同時不能僅僅憑合同中是否有“意向書”“預約” “訂購書” “認購書”等標志性文字來認定是預約合同還是本約合同，而應從合同的實質內容上來區分是預約合同、本約合同還是不具有約束力的其它文書，根據司法解釋的規定預約合同必須有當事人在將來一定期限內訂立買賣合同（即本約合同）的主觀意思。值得注意的是合同中特殊的情況，即如果預約合同內容已經相對明確，合同其余部分的內容根據合同法的規定可以通過合同解釋的方式進行補全，那么這種情況下所訂立的合同到底是預約合同還是本約合同，值得我們去探討。例如最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”根據該規定，商品房買賣中的認購書、訂購書等本來應該屬于預約的合同在這種情況下由于特殊的規定被視為了本約合同或者說被轉化為了本約合同。

因此，我們判斷是預約或是本約合同要給合合同的內容，首先判斷是否包括了本約合同的買賣標的、價款等條件，如果合同中包括了這些條款，那接下來就再看合同中交貨付款的義務是否發生，如果這兩項均具備，那這個合同就是本約合同而不是預約合同，否則的話就是預約合同。如房屋買賣預約，已經約定了房屋的具體位置，約定了總價或者計價標準，如果不再需要另行訂立合同就發生付款交房的義務，那這個合同就是本約合同。

2、預約合同與符條件（期限）合同的區別

隨著現在交易的日易復雜，在訂立合同的過程中，往往存在一些事實上或者法律上的障礙，使得暫時合同無法訂立或者無法成立，因此當事人會在合同中加入一些限制條件或期限，這就是我們法律中所規定的附條件或者附期限的合同。《合同法司法解釋》出臺后，如何區分預約合同與符條件（期限）合同，又成了一個問題。

根據梁慧星教授的觀點，區別附條件（期限）合同與預約合同的關鍵，是看合同中所附條件、期限條款中的“標志性的文句”：“訂立合同”或者“合同生效”。如果合同中有含有將來“訂立（正式）合同”文句，這個合同就是預約合同；如果這個合同中含有“合同生效”文句，這個合同就是買賣合同本約。也有學者認為，區分的關鍵因素依然是根據合同內容控究當事人是否有將來另行訂立本約的意思表示。如果不存在這種意思表示，合同中約定的條件成就時能直接在當事人之間形成確定的債權債務的話，該合同就應該認定為附條件的本約合同。最高人民法院起草小組認為，“附停止條件合同是從合同效力角度出發進行的分類，由于停止條件是否成就并不確定，故合同是否生效亦不確定。在預約合同，由其效力決定，除非法定事由，本約的簽訂是可以預見的。在附停止條件合同，當事人之間的債權債務明確，停止條件成就時，合同生效，當事人得依約定要求對方履行義務；在預約合同，本約尚未成立，當事人不得請求對方履行本約義務，但預約合同已生效，可以請求對方履行締結本約之義務，否則對方構成違約。”

筆者認為，判斷是預約合同還是附條件（期限）合同，應當從合同中是否有將來另行訂立合同的意思表示來判斷，如果所附停止條件成就或期限到來就產生合同中的債權債務，而不需要另外訂立合同，則該合同就應認定為附條件（期限）的合同（即本約合同），否則應為預約合同。因為預約合同也可以附條件和期限，因此，我們不能簡單的僅從合同的形式上看是不是附條件或期限就認定為該合同為附條件（期限）合同。

四、預約合同的違約責任

根據《買賣合同司法解釋》）第2條規定的“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”的規定，預約合同的效力包括違約方承擔違約責任或守約方要求解除預約合同。要求解除預約合同很容易理解，問題是我們如何理解承擔違約責任，預約合同的違約責任都包括哪幾種形式。

1、賠償損失范圍

《合同法》第113條第1款規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”可見根據該條規定，違約所造成的損失包括合同“履行后可以獲得的利益”，預約合同作為合同的一種，如果守約方要求違約方承擔賠償責任，該“履行后可以獲得的利益”僅指的是訂立本約還是包括訂立本約后可以獲得的利益，理論界和司法界有不同的觀點。有人認為，在違約責任的承擔上，預約合同和本約合同的最大區別之一就是預約合同違約沒有可得利益損害（因債權債務還未確定），僅限于賠償機會損失(即信賴損失)，而不包括可得利益(履行利益)。也有人認為，預約定合違約責任實際上是一種締約過失責任，決定締約過失責任下損害賠償范圍的不是信賴利益還是履行利益之區分，而要看違反預約合同與損失之間是否有直接的因果關系，如果有因果關系權利人可以要求本約合同履行利益的損害賠償。還有人認為，違反預約的行為既是預約違約行為，也可以視為本約的締約過失行為。預約的損害賠償應相當于本約的信賴利益賠償，同時以不超過履行利益為限。意大利法就明確認為，違反買賣預約合同中的締約義務，權利人可以主張履行利益的損害賠償，要求標的物市場價格和預約中約定價額的差值。因此，筆者認為，對于締約過失責任下損害賠償范圍的研究頗具意義。

2、能否要求繼續履行。

根據《買賣合同司法解釋》）第2條規定的“一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”的規定，從字面上講只能是承擔責任或解除預約合同，而不包括繼續履行。因此一方違約后另一方不能要求法院判決另一方繼續履行預約合同簽訂本約合同，理由是強制違約方訂立買賣合同，違反合同自由原則。如果人民法院強制違約當事人訂立合同，將不僅限制、剝奪其決定是否訂立合同的意思自由，而且可能還要限制、剝奪其人身自由，因為要使用暴力強制違約方在合同書上簽字、按手印。但也有人認為預約合同中約定的將來所要承擔的締約義務，是債權人基于雙方共同簽訂的預約合同所奠定的交易基礎或事先約定條件作出訂立本約的意思，而非簡單地在合同書上簽字或蓋章。如果一方當事人拒絕締約，則另一方當事人可以借助于法院判決的法律效力視為獲得了被告應當作出的意思表示，從而達到相當于強制被告履行締約本約合同的目的，通過這種強制履行的方式并不影響意思自治和合同自由原則。

筆者認為預約合同產生的只是將來訂立本約的義務，并不產生實際履行將來本約中債權債務的權利和義務。只所以訂立預約合同，就是因為當時訂立本約合同的條件不允許或者當事人當時不愿意訂立本約合同。根據契約自由的基本原則，如果將來一方不愿訂立本約合同，法院不能強制要求其訂立本約合同，否則就違反了民法意思自治的基本原則，只能要求其承擔違約責任或者解釋合同。

3、能否適用合同法中定金和違約金的相關規定。

      《合同法》規定“定金作為債權的擔保，債務人履行后，定金應當返還或者抵作價款。給付定金一方違約，無權要求返還定金；收受定金一方違約，應雙倍返還定金。”“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。”筆者認為，預約合同作為合同的一種，應當適用合同法中關于定金和違約金的相關規定，預約合同中可以約定定金和違約金。